As inconsistências da solução investidor-Estado na proteção internacional do investidor estrangeiro

análise das principais cláusulas substantivas dos BITs a partir dos casos arbitrais ad hoc, sob a perspectiva dos países receptores de capital

Resumo

O Direito Internacional do Investimento é historicamente estruturado pela proteção unilateral do investidor estrangeiro. A disseminação do modelo de acordo bilateral de investimento (Bilateral Investment Treaty - BIT) data da segunda metade do século XX, sendo que a sua expansão ocorreu somente a partir da década de 1980. O BITs consiste em um acordo internacional formado por regras substantivas e procedimentais, definindo a proteção do investimento e do investidor estrangeiro em território diferente de sua nacionalidade, além de estabelecer o modelo de resolução de controvérsias, com a adoção do sistema de solução Investidor-Estado via arbitragem ad hoc. No século XXI, após décadas de prevalência dos BITs, observa-se inúmeras críticas a este modelo, marcado por decisões subjetivas, controversas entre si, interpretações desconexas e, principalmente, pelo bloqueio do exercício legítimo do Estado em dispor sobre seu interesse público, como a proteção ambiental, saúde e medidas de recuperação econômica. O artigo analisa as seguintes regras substantivas a partir dos casos arbitrais ad hoc: (i) Tratamentos Nacional (National Treatment - NT); (ii) Tratamento da Nação Mais Favorecida (Most-Favored-Nation Treatment - MFN); (iii) Princípio da Proteção Mínima Internacional (Minimum Standard of Treatment - MST); (iv) Tratamento Justo e Equânime (Fair and Equitable Treatment - FET); (v) Segurança e Proteção Total (Full Protection and Security - FPS); (vi) Expropriações Direta e Indireta e Compensação (Compensation); e (vii) Cláusula Guarda-Chuva (Umbrella Clause). Por fim, o artigo conclui que as decisões arbitrais são incoerentes e causam sérios danos ao exercício dos Estados, principalmente aos receptores de investimento, o que se comprova pelas recentes alterações dos BITs por modelos mais restritivos à proteção internacional do investimento.